Le seul fait de ne pas avoir réellement exercé ses fonctions n'exonère pas le dirigeant de droit de sa responsabilité pénale en cas d'abus de biens sociaux.
Une pratique illicite en droit des sociétés consiste à assumer la gestion d'une société sous le couvert ou aux lieu et place de son représentant légal (encore appelé « dirigeant de droit » et familièrement « homme de paille »).
Précision : le dirigeant de droit est celui qui est désigné par les statuts ou par les organes sociaux compétents (assemblée générale des associés, conseil d'administration…). Le dirigeant de fait, quant à lui, est une personne qui exerce, en toute indépendance, une activité positive de gestion et de direction de la société, sans pour autant avoir été officiellement désignée pour remplir ces fonctions.
Et ce n'est pas parce que cette personne exerce ses fonctions dans l'ombre qu'elle est pour autant à l'abri des poursuites en cas d'infraction à la loi. En effet, le dirigeant de fait s'expose en principe aux mêmes sanctions et responsabilités que s'il avait été dirigeant de droit. Quant au dirigeant de droit, la Cour de cassation vient d'affirmer, en matière d'abus de biens sociaux, qu'il « ne saurait s'exonérer de sa responsabilité pénale par le seul fait qu'il n'exerce pas réellement ses fonctions ». Autrement dit, le représentant légal peut être tenu pénalement responsable d'un détournement des biens de la société du seul fait de porter son titre alors même qu'il ne disposait pas, en toute indépendance, de l'exercice effectif et constant de la conduite de la société lors de la commission de l'infraction.
